Daha önceki yazılarımızda Türkiye’nin içinde bulunduğu ‘yeni anayasa’ tartışmalarıyla ilgili tarihi hafızamızdaki yer tutan anayasa çalışmalarının önemini ve kendi içerisindeki süreçleri ile birlikte izah ederek, tarihimizde ‘Tanzimat Fermanı’ olarak bilinen kanaatimizce ilk anayasa denemesine kadar gelinen sürecin olgularını saptamaya çalıştık. Şimdi de 3 Kasım 1839 tarihli, 2. Abdulmecit döneminde ilan edilen Gülhane-i Hattı Humayun’un içerisinde yer alan maddelerle birlikte ne gibi düzenlemelere sebebiyet verdiğini birlikte inceleyeceğiz. Öncelikle ‘tanzimat’ ve ‘ferman’ kelimelerinin lugati anlamlarına bakmak elzemdir. Tanzimat kelime anlamı itibariye, yönetimsel işlerin düzeltilmesi amacıyla alınan önlemlerin ve yapılan uygulamaların tümü, anlamına gelmektedir. Ferman ise; salt emir, buyruk anlamlarına geldiği gibi yerleşik terim lugatında padişahların yazılı buyruğu şeklinde de tanımlanmaktadır.

TANZİMAT FERMANI

Tanzimat Fermanı içerisinde yer alan maddeler, dönemim ahval ve şeraitine uygun olarak daha önce Osmanlı devlet sisteminde etkinlik alanı bulmayan ve yer edinmeyen düzenlemeler olarak bilinmektedir. Bu düzenlemeleri  metin halinde olduğundan kendi içerisinde tasnif ederek maddeler halinde değerlendirmekte yarar görmekteyiz, şöyle ki:

1-)‘’Herkese malum olduğu üzere, Devlet-i Aliyyemizin kuruluşundan beri, yüce Kur’an’ın hükümlerine ve şer’i kanunlara kemaliyle uyulduğundan, ulu saltanatımızın kuvvet ve kudreti ve bütün halkının refah ve gelişmişliği istenilen dereceye ulaşmışken, yüz elli sene vardır ki, art arda gelen sıkıntılar ve çok çeşitli sebeplere dayalı olarak, ne Şer’i şerife ve ne yararlı kanunlara bağlı kalınmadığı ve uygun hareket edilmediği için, evvelki kuvvet ve gelişmişlik bilakis zayıflık ve fakirliğe dönüşmüştür. Halbuki şer’i kanunlar altında idare olunmayan memleketlerin payidar (sağlam, sürekli) olamayacağı açıktır.’’

Fermanın giriş paragrafında, Osmanlı şer’i hukuk sistemini muhafaza etme yönünde esası itibariyle tüm gelişmelere rağmen kararlılıkla devam edileceği iddiası göze çarpmaktadır. Bahsi geçen Şer’i hukuk sistemi ve diğer yürürlük kanunlarla, uygulamadaki pürüzler nedeniyle sorunsalların mevcudiyet kazandığı ve mevcudiyetle de kalmadığı gibi sorunsalların adeta katmerlenmesine sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır. Şer’i hukuk sistematiğinden verilen tavizler ve fermandan anlaşıldığı şekliyle tanınan imtiyazla iltimaslar, ortaya çıkan sorunların ana kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Devletteki gerileme ve halkın içerisinde bulunduğu fakr-u zaruretin, yeni düzenlemelere ihtiyaç doğurduğu da görülmektedir.

2-) ‘’Tahta çıktığımız kutlu günden beri, hükümdarlığımızın hayırlı eserleri ile ilgili fikirlerimiz, sadece memleket ve çevresinin imarı ve halkın ve fakirlerin refahının artırılmasında yararlı işlerle sınırlı ve Devlet-i Aliyyemizin memleketlerinin coğrafi mevkiine ve halkın kabiliyet ve yeteneklerine göre lazım olan sebeplere girişildiğinde, beş on sene içinde Allah’ın yardımı ile arzu edilen noktaya ulaşılacağı açıktır. Allah’ın yardım ve inayetine güvenerek ve Cenab-ı Peygamberin ruhaniyetinin yardımını aracı kılıp ve ona bağlanarak, bundan böyle Devlet-i Aliyye ve Osmanlı ülkesinin iyi idaresinde bazı yeni kanunlar konulması gerekli ve önemli görülmüştür.’’

Osmanlı devlet sisteminde daha önceden beri süregelen uygulamalar ve hukuk düzeni esas alınarak yapılacak düzenlemlerle, ‘beş on’ sene içinde bulunan durumdan çıkılacağı ferman metninden de anlaşılmaktadır. Ferman içeriğinden modern anlamda yumuşak veya sert bir anayasa tartışması yapmak kanaatimizce uygun olmamakla birlikte, metnin lafzından ve ruhundan da anlaşıldığı üzere belirtilen zaman zarflarından biri olan ‘son 150 yıllık sıkıntıların’ Tanzimat Fermanı’yla birlikte 5-10 sene içerisinde çözülmesi projeksiyonu çizilmiştir. Anayasal anlamda 5-10 yıllık bir düzenlemenin genel bir düzenlemeye sebebiyet vermeyeceği gibi Osmanlı’nın Tanzimat Fermanı ile birlikte esası itibariyle siyasi bir paket olarak tasarrufta bulunduğu anlaşılmaktadır. Nasıl ki ülkelerin sorunların çözümü için ekonomik veya sosyal diğer hadiselere dair çözüm önerileri içeren eylem planları açıklamasının normal karşılanması gerektiği gibi Sultan 2. Abdulmecit’in de fermanın ruhundan anlaşıldığı üzere geçici bir çözüm paketi olarak ilana gittiği görülmektedir. Bahsettiğimiz saikle hareket edilmiş olması da Tanzimat Fermanı’na tam anlamıyla bir anayasa dememiz için yeterli olmamaktadır. Peki metnin lafzından ve ruhundan anayasa olmasından azade yalnızca bir kanuni düzenleme demek mümkün müdür, sorusu akıllara gelecektir ancak burada da yapılan düzenlemelerin genişliği ve etki alanı ile birlikte değerlendirmekte yarar görüyoruz. Kanun metinleri özel sosyolojik vakıaların düzenlenmesini içermekte olup halihazırda bir taslak metin olan anayasalara göre şekillenmektedir. Ayrıca daha önce mevcudiyet kazanmamış olan mülkiyet, can ve mal güvenliği gibi haklar münasebetiyle mündemiç  bir taslak olup modern anlamda kurucu yenilik doğuran bir düzenlemedir. Yalnızca spesifik kanuni düzenlemede bu haliyle demek güçtür.

3-)’’ Velhasıl, bu nizami kanunlar hasıl olmadıkça, kuvvet elde edilmesi ve gelişmişlik ve asayiş ve rahatlık mümkün olmayıp, hepsinin esası dahi açıklanmış maddelerden ibarettir. Bundan sonra suçluların davaları şer’i kanunlar gereğince alenen incelenip hüküm verilmedikçe, hiç kimse hakkında gizli ve açık idam ve zehirleme muamelesi caiz değildir ve hiç kimse tarafından diğerinin ırz ve namusuna tasallut vuku bulamaz ve herkes mal ve mülklerine tam bir serbestlikle malik ve tasarrufa ehildir, ona kimse müdahale edemez. ‘’

Tanzimat Fermanıyla birlikte Osmanlı Devleti’nde  temel bir paradigma değişikliğinin yansımaları alıntıladığımız metinde görülmektedir. Daha önce,’imparatorluk sath-ı mahallindeki tüm topraklar padişahın mülküdür ve imparatorluk içerisinde yaşayanlar da padişahın tebaasıdır’ şeklindeki mutlak monarşi terminolojisi yerini kişilerin can ve mal güvenliğini teminat alma şekline bürüyerek, padişahın yetkileri kısıtlanmıştır. Padişahın fermanıyla kişilerin canına kast edilmesi herhangi bir yargı kararı olmaksızın mümkünken ve yine padişah fermanıyla kişilerin mesken edindiği yerleşkelerinden sürülmesi mümkünken, Tanzimat Fermanıyla birlikte cana ve mala karşı işlenen suçlara böylelikle yargı bağlaşıklığı sağlanmaktadır. Yürürlük hukuk ile uygulama hukuk yani yargı erki arasındaki farklılıklara ilişkin içtihadi meselelerde ne kadar tutarlılık sağladığına ilişkin yorumlar konumuz dışındadır ve ayrıca incelenmelidir. Ancak Tanzimat Fermanı bugünkü modern hukuk sistemlerinde gördüğümüz ve uluslararası hukuk anlamındaki şartları böylelikle sağlaması hasebiyle ciddi bir adımdır. Evvela cezai yargılama olmaksızın ve bir yargı kararına da dayanmadan kişilerin idam edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Modern ceza hukuku anlamında, ‘kişilerin suçu ispatlanana kadar masumdur’ ilkesi yani masumiyet karinesinin Osmanlı hukuk sistemine yerleştiği görülmektedir. Bugünkü yürürlük anayasamızda da yer bulan dayanak düzenlemeler olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hak ve özgürlükler bölümü madde 5’te düzenlenen ‘özgürlük ve güvenlik hakkı’ ile madde 6 kapsamında düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı’ ve madde 7 kapsamındaki ‘kanunsuz ceza olmaz’ ilkelerinin, Tanzimat Fermanı’yla birlikte hayata geçtiğini görmekteyiz. Tanzimat Fermanı içerisinde de teminat altına alınan temel hak ve özgürlüklerle ilgili alıntıladığımız AİHS maddeleri özet olarak şu şekildedir:

AİHS m.5/1:’’ Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir.’’

AİHS m.6/2:’’ Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.’’

AİHS m.7/1:’’ Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.’’

Fermanda yer bulan diğer bir düzenleme olan kişilerin mal ve ırzına tecavüzden gerek idarenin yine gerekse de bireylerin men’i ile taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 8’de düzenlenen ‘özel ve aile hayatına saygı’ ilkesi de uygulamaya geçirilmiştir. AİHS m.8/1:’’ Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.’’ Hükmü ile beraber düşünüldüğünde, mülkiyet hakkıyla can ve mal güvenliğinin de koruma altına alındığı, Tanzimat Fermanında da mündemiç olması nedeniyle önemlidir.

4-)‘’Firarda birinin açığa çıkmamış suçu ve kabahati olduğunda onun mirasçıları, o suç ve kabahatten uzak olup suçlanamayacaklardır. Onun malı müsadere edilemez, mirasçıları mirastan mahrum edilmezler. Yüce saltanatımız halkından olan Müslüman ahali ve diğer milletlere, bu müsaedelere istisnasız mazhar olmak üzere can ve ırz ve namus ve mal maddelerinden şer’i hüküm gereğince bütün Osmanlı memleketleri ahalisine tarafımdan tam bir emniyet verilmiştir. Diğer hususlara dahi oy birliği ile karar vermekle görevli olan Meclis-i Ahkam-ı Adliye (kanun ve nizamname çıkarmak için oluşturulmuş meclis) üyeleri dahi gerektiği kadar artırılarak ve vekiller (bakanlar) ve üst dereceli devlet adamları dahi belli günlerde orada toplanarak ve tamamı fikir ve görüşlerini hiç çekinmeden serbestçe söyleyerek, işbu can ve mal emniyeti ve vergi tayini konularına dair gerekli kanunları yapacaklardır.’’

Tanzimat Fermanı’nın bu kısmında; suçların şahsiliği ilkesi, borçların şahsiliği ilkesi ve ayrımcılık yasağıyla birlikte kanun önünde eşitlik ilkesi benimsenmiştir. Daha önceki yazılarımızda belirttiğimiz gibi Osmanlı Devleti bir imparatorluğa dönüşmüş ve mutlak monarşiyle yönetilen bir devlettir. Monarşilerde askeri kuvvet yani ordu en önemli güç olarak görülmekte olup Osmanlı Devleti’nde de askerlerin ihtiyacının karşılanması için ‘tımar’ sistemi bu açıdan benimsenmiş olup askerlerin ihtiyaçlarının karşılanması açısından önemli bir müessesedir. Yine militarist bir devlet olması hasebiyle askerlik kurumuna atfedilen değer de oldukça fazladır. Bu nedenle askerlikten firar müeyyidesi ağır olan suçlar kapsamında sayılmıştır. Osmanlı Devleti’nde Tanzimat’a kadar askeri disipline ilişkin kanuni düzenleme Kanunname-i Yeniçeriya ile Tanzimattan sonra ise 1837 tarihli Kanunname-i Asakir-i Mansure-i Muhammediye ile tanzim edilmiştir. Devamında 1837 tarihli Kanunname-i Ceza-i Askeriye ile 1870 yılında yürürlüğe giren Askeri Ceza Kanunname-i Humayun ile etki alanı bulmuştur. Öyle ki müteselsil düzenlemeler Cumhuriyet’in kurulmasından itibaren 7 yıl daha yürürlükte kalmıştır. Tanzimat’a kadar ki süreçte askeri meselelerle ilgili disiplin ve idari cezalar başta olmak üzere bilhassa Kanunname-i Yeniçeriya’nın uygulamasında da yargı görevini yerine getiren yeniçeri ağası, humayun kurar ve başkanlık eder nihayetinde verilecek kararlarda da karar mercii olarak donatılmıştır. Kanunname-i Ceza-i Askeriye’de belirtilen yeniçeriler ilgili ağır ceza gerektiren haller şu şekildedir: küfretmek ve sövmek, namazın gidişatına mugayır davranışta bulunmak(saygısızlık), firar etmek, nizamiye veya dışında kavgaya karışmak. Tanzimat’tan sonra 1837 tarihli Kanunname-i Ceza-i Askeriye ile birlikte askeri cezalarda kararlar ikiye ayrılarak düzenlenmiştir. İkili yargılama sistemiyle adli ve idari kararlar ile bakmakla yükümlü yetkililer tasnif edilmiştir. Tanzimat Fermanı’nın lafzından anlaşıldığına göre, firarilerin sivil hayatta karıştıkları suçlarla ilgili olarak mirasçıları da sorumlu tutulmaktadır ve mala karşı işlenmiş suçlarda, mallarında yeniçerilerin işledikleri suçtan dolayı müsadereye gidilmektedir. Tanzimatla birlikte bireylerin yalnızca kendi sorumluluğuna gidilerek ‘borçların ve cezaların şahsiliği’ ilkesinin benimsendiği görülmektedir. Yine müslüman ve gayr-ı müslimlere de aynı usul uygulanacağı düzenlenmiştir.

Düzenleme aynı zamanda getirilen yeniliklerin muhafazası için Meclis-i Ahkam-ı Adliye’ye denetleme yetkisi de vermektedir. Bugünkü Yargıtay olarak bilinen Meclis-i Ahkam-ı Adliye, yargı erkinin kabul edilmesi sebebiyle ehemmiyet arz eden konulardan biridir. Yargıtay’ın resmi sitesinde yer alan tarihçesi şu şekildedir:

’’Osmanlı Devletinde Mahkemelerin kararlarını inceleyerek, yanlış olanları bozma yetkisine sahip bir yüksek mahkeme 19. Yüzyıla kadar kurulmuş değildi. İslam Hukukunda temyiz yoluna benzer bir yol vardı; ancak bir Yüksek Mahkeme yoktu. Bu nitelikte bir mahkeme ilk kez 6 Mart 1868 Cuma günü (11 Zilkade 1284) Sultan 2. Mahmut tarafından 1837 tarihinde hukuk konularında danışma kurulu olarak oluşturulan Meclis-i Vâlâ-i Ahkâm-ı Adliye isimli kurulun Sultan Abdülaziz'in fermanı ile ikiye bölünerek adli konularla ilgili bölüme ise " Divan-ı Ahkam-ı Adliye" (bugün ki ismiyle Yargıtay), idare konularıyla ilgili bölüme "Şûra-yı Devlet" (bugün ki ismiyle Danıştay), isimleri verilerek kurulmuştur. Adli Hükümler Kurulu anlamına gelen Divan-ı Ahkam-ı Adliye Yargıtay'ın ilk halidir. Divan-ı Ahkam-ı Adliye'nin ilk Başkanlığına Halep Valisi Ahmet Cevdet Paşa atanmıştır.

Sultan Abdülaziz Mahkemenin kuruluşuna ilişkin ferman da Mahkemenin kurulmasına ilişkin kuvvetler ayrılığı fikrine değinerek aşağıdaki şekilde beyanda bulunmuştur:

Hem devlet ve memleketçe hem kişilerin hak ve güvenlikleri bakımından en çok gerekli bulunan reformlardan biri dahi hukuk işlerinin mülki işlerden ve yürütmeyle görevli hükümetten ayrılmasıdır. Bu önemli işin de bir an önce yoluna konulması adalete değer veren Sultan'ın en büyük arzusudur.

Fermanda Divan-ı Ahkam-ı Adliye bir Meclis-i Müstakil yani bağımsız bir kurul olarak tanımlanmıştır. 18.06.1879 günlü Nizamiye Mahkemelerinin Kuruluş Kanunu ile Yargıtay'ın kuruluşuna bir düzen verilmiştir. Bu kanun ile Yargıtay artık Divan-ı Ahkam-ı Adliye içinde bir mahkeme olmayıp başlı başına bir mahkemedir. Başsavcılık da ilk defa bu kanunda yer almıştır.’’

Yargı erkine danışma vazifesi verilerek idari kararların alınmasında yetkinlik sağlanması, denetim mekanizmasının işlerliğinin Osmanlı Devlet düzeni içerisinde modern anlamda tesis edilmesi açısından önemli bir mihenk taşıdır.

5-)’’ Bütün memurların şimdiki halde, yeterli maaş alamayanlar var ise, onlar dahi düzenleneceğinden, şer’en yasak olup mülkün bozulmasının büyük sebeplerden olan rüşvet kötülüğünün bundan sonra ortadan kaldırılmasının dahi bir güçlü kanun ile sağlanmasına bakılsın.’’

Tanzimat fermanı’nın son kısmında yer alan rüşvetle mücadeleye ilişkin ağır yaptırımların uygulanması ile ilgili kararı da paylaşmakta yarar görüyorum. Metnin başında belirtildiği üzere Şer’i hükümlerden uzaklaşılmış olmasını pek çok sorunun başlıca sebebi olarak gören dönemin idaresi, fermanın sonunda da buna dair  düzenleme eklemiştir. Memurların yeterli maaş almaması nedeniyle rüşvete bulaştığı gerekçesi de ayrıca önemlidir zira daha önesinde dönemin önemli şairlerinden olan Fuzuli’nin belirttiği gibi devlet kapılarında rüşvetin arttığına dair şu beyit zannımızca, hukuki bir yorumdan ziyade ahlaki çöküntünün derecesini anlayabilmek açısından önemlidir:

‘’Selam verdik rüşvet değildir diye almadılar…’’

Değerli okuyucular, Tanzimat Fermanı’nın barındırdığı hukuki maddeleri tahlil ve analiz etmeye çalıştık. Daha sonraki yazılarımızda Islahat Fermanına giden süreci ve Islahat Fermanı’nı tahlil etmeye çalışacağız.

Saygılarımla…